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10月28日下午,
青岛创投学院实践课堂第六期开课咯!
由北京市京师(青岛)律师事务所律师、
合伙人徐朋基担任导师
分享创投项目法律尽职调查需要关注的问题~
一.关于股东出资
关于出资形式:
公司法规定了两大类出资形式,一是货币出资,二是非货币出资:
1、货币出资:又称现金出资,股东把自己的钱投入到公司里,变成公司的钱;
2、非货币出资:除了货币出资以外的其他出资形式;
两点限制:
1、必须能够用货币估价,必须经过评估作价,才可以投入到公司里,但劳务出资不行;
2、必须能够将所有权转移到公司,房、车、地、商标、专利,有登记机关,可以办理过户;设备,物品,可以抬到公司。
还有一个大前提,这东西是股东自己的,不是别人的,即所有权属于出资人。
怎样才算一次合法有效的出资:
出资是一个将财产所有权转移的过程,是“你”把“你的东西”交给公司,并且要说明为什么交给公司:
1、这个财产是你本人的;
2、这个财产给公司的证明;
3、这个财产给公司的目的;
以货币出资举例:
首先,怎么证明这个财产是你本人的?钱是从你本人的账户打出来的;
其次,怎么证明这个财产给公司了?钱从你本人账户打入了公司账户;
最后,怎么证明这个财产给公司的目的?转账备注里写上“投资款”。
非货币出资是一个道理;
以前,出资需要验资报告,现在,出资不用验资了,出资反而更要认真、谨慎,做好留痕。
避免:其他出资的股东说你违反出资义务,或者以后公司的债主因为你没出资找到你头上来。
怎样避免增资的混乱:
在新公司法施行之后,不再要求出具验资报告了,怎样避免增资造成混乱。
在新公司法下,增资不再强制要求出验资报告,就会缺乏一种“仪式感”,股东有的时候投入公司的钱是实缴出资的,但却没有写清楚,有的是往来款。这样就会对确认实缴出资产生麻烦。复杂的是原来的股东出资还没有完全到位,后面又引进了新股东,又做了股权转让,转让的时候还没有区分出让的股权是实缴的还是认缴的……,往往会对后面的梳理造成很大难度,造成出资不实的问题。
关于增资,有两点提示企业注意:
1、单纯通过增资,不能把讨厌的股东赶出公司;
2、新增的股东不能把投资款全部放入资本公积去;
除了向外部的增资外,有的企业还会让自己的员工投资公司,做股权激励。
关于持股的形式:直接持股和间接持股;
公司发展到一定阶段,为了留住人才,公司老板愿意拿出一部分股份给员工,让员工成为公司一份子,为了共同的利益前进。还有的情况是,公司发展到一定阶段,后期有上市的打算,曾经为公司提供过帮助的人们,以及老板的朋友们,老板都想要给他们一定的回馈。但同时,老板又不希望他们“稀释股权”,那怎么办呢?
股权代表什么?权利,实际上是两个权利,一是“钱权”,一是“事权”。老板不想被稀释的是“事权”。因为“钱权”是员工以及外部的人实打实花钱买的,他们的目的就是追逐的公司的“钱权”——投资收益。而对于股权对应的“事权”,他们是不想插手的。也就是说,我们需要找到一种能够将“钱权”和“事权”分离的方法,这个方法就是有限合伙企业。
有限合伙企业是指在合伙企业中,有的合伙人是有限合伙人,按照他的出资额承担有限责任;还有的合伙人是普通合伙人,对合伙企业承担无限责任。实践中,是有限合伙人出钱,普通合伙人投钱和管理钱,有限合伙人也不会怕普通合伙人乱搞,因为普通合伙人对整个合伙企业承担的是无限责任。同时,为了达到利益均衡,有限合伙企业的控制权和管理权都是由普通合伙人把持。以上就是有限合伙企业的基本形式。通过这种形式,我们就可以让“钱权”和“事权”分开。
如果不用有限合伙企业形式,用有限公司不行吗?从法律上来说,有限公司按照出资比例享有股东权利,如果要占有很小的股权,却行使全部管理权力,需要其他股东让渡表决权等管理权力,比较复杂,而《合伙企业法》中明确规定普通合伙人管理有限合伙企业事务,因此没有必要舍简趋繁。另外,从税的角度考虑,设立以取得收益为目的的股东,设成有限公司形式也是不合理的。
二、关于股权代持
隐名股东是与名义股东相对应的称谓,是指有实际出资,但未能在公司登记资料载明股权的权利人。对其实际出资的情况,往往也只有名义出资人才最清楚。即代持股权,为什么会产生代持,具体原因多种多样。
股权代持的合法性以及股权代持的风险问题:
首先,法律承认股权代持行为的有效性。除了法定情形外,代持人和被代持人签订的《股权代持协议》是有效的。
其次,《公司法》对实际股东的各项保护。1、股东名分;2、处置股权;
名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。名义股东擅自处分股权的,如果相对方是善意的,那么实际股东只能向名义股东追偿;如果相对方不是善意的,则可以将擅自处分事项恢复到初始状态。
再次,《公司法》对名义股东的保护。直接向未出资的名义股东要求其承担出资义务,是合理的。名义股东在出资后,可以向实际股东追偿。
最后,公众公司不允许股权代持。像上市公司、新三板公司,包括区域股权的四板公司,在挂牌条件中均要求“股权清晰”,不存在代持行为。
综上,有限公司存在的股权代持行为是有效的,不论是代持人、被代持人,均可以通过签订《股权代持协议》维护自身利益。在决定进行股权代持行为时,建议咨询专业律师,避免后续风险。
三、关于股份制改造
有的企业会进行股改,也就是从有限公司变更为股份公司。因为要求上市公司、包括新三板公司必须是股份公司;
建议通过整体变更的的方式进行股改,通过净资产折股;
净资产要大于注册资本,必须实缴;
必须由会计师事务所出具审计报告,评估报告(非货币出资),验资报告;
如果有上市打算的话,尽量每一次增资都要出验资报告。
四、关于公司治理
已经改成股份公司的公司治理,因为有限公司阶段,更多的人合公司,虽然有一些规定,但是基本都可以通过约定的方式破除。
但是股份公司之后,有一些就必须实行,比如,要设立董事会和监事会。
开会的时间必须严格按照公司法的规定来。